Inkopen via Europese aanbestedingsregels belicht

De Europese aanbestedingsregels houden in dat de overheid en haar organisaties, alsmede de aan de overheid verwante en door haar (voor meer dan de helft) gesubsidieerde instellingen verplicht zijn om alle inkopen van goederen, diensten en werken, die bepaalde drempelbedragen te boven gaan, openbaar te maken en volgens voorgeschreven inschrijvingsprocedures (inclusief de daarin opgenomen termijnen) aan te besteden. Dit houdt in dat naast de ‘echte’ overheidsorganisaties vrijwel alle instellingen in gesubsidieerde sectoren, waarbij onderwijs en gezondheidszorg de grootste zijn, onder de werking van deze regels vallen en dus als aanbestedende dienst worden aangemerkt.
Vrijwel alle controllers in de publieke en non-profitsector zullen hiermee in de praktijk dus te maken krijgen.

De richtlijnen beogen een transparante en objectieve Europese markt te bewerkstelligen, waar de mededinging optimaal functioneert (vrije en eerlijke concurrentie) en waar geen sprake is van discriminatie. Dat is ten voordele van zowel de aanbiedende als ook de aanbestedende partijen.

Er gelden momenteel vier Europese richtlijnen voor aanbesteding: voor Werken (gebouwen), Leveringen (goederen), Diensten en Nutssector. Momenteel wordt gewerkt aan modernisering (o.a. elektronisch aanbesteden) en vereenvoudiging (ineenvlechting) van deze richtlijnen.

Elke richtlijn kent in principe twee drempelbedragen: één voor de rijksoverheid en een hoger bedrag voor de overige instellingen (bijvoorbeeld voor leveringen en diensten respectievelijk 162.293 euro en 249.681 euro). De instelling heeft een keuzemogelijkheid waar het gaat om de te volgen aanbestedingsprocedure. De richtlijnen bieden daarvoor vijf mogelijkheden.
In de praktijk komt voor Leveringen en Diensten de ‘Niet-openbare procedure (aanbesteding met preselectie)’ het meest voor. Deze procedure voorziet in een selectiefase (voorselectie van gegadigden), waarna een beperkt aantal geselecteerde partijen wordt uitgenodigd offerten uit te brengen, die aan de hand van objectieve en tevoren bekendgemaakte criteria zullen worden beoordeeld.

Het risicoprofiel en de sancties
De mogelijke voordelen in prijs en kwaliteit zijn aantoonbaar en dienen zowel vanuit het instellingsbelang als ook vanuit het gemeenschapsbelang nagestreefd te worden. Maar direct daarmee samen hangt de vraag naar de risico’s.

De volgende omstandigheden zijn in belangrijke mate bepalend voor deze risico’s.

• Het Europese aanbestedingsrecht wordt algemeen als vrij ontoegankelijk ervaren;
• De Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn ook niet verwerkt in de Nederlandse wetgeving, maar er wordt slechts naar verwezen;
• De te volgen procedures vereisen een zeer zorgvuldige, sterk gesystematiseerde werkwijze, waarvoor de administratieve organisatie van veel instellingen tekort schiet;
• Het opstellen en hanteerbaar maken van de selectie- en gunningcriteria is ingewikkeld;
• De in acht te nemen termijnen zijn lang.

Kleine en middelgrote instellingen kunnen vaak niet voldoen aan de eisen die een Europese aanbestedingsprocedure stelt. De inkoopfunctie is daarvoor niet voldoende geprofessionaliseerd. Wil de kleine instelling de kosten van externe ondersteuning vermijden, dan neemt de kans op procedurefouten toe, waardoor schadeclaims van benadeelde partijen of sancties van de toezichthouder dreigen.

Voor grote instellingen met een geprofessionaliseerde inkoopfunctie zien we een iets ander risicoprofiel. Omdat voor hen dezelfde regelgeving geldt als voor de kleine instellingen, doen zich in beginsel ook dezelfde risico’s voor. Maar omdat de inkoopprocedure in hoge mate gestandaardiseerd zal zijn, beter ingebed in de gehele administratieve organisatie en omdat de beschikbare (juridische) expertise ruimer aanwezig is, mag ervan worden uitgegaan dat de foutkans geringer is. Daar staat tegenover dat de inkopen meestal een groter financieel belang vertegenwoordigen, waardoor de kans dat benadeelde partijen bezwaar inbrengen relatief groter is. Hoewel een ‘bid protest culture’ zoals in de USA hier nog afwezig is, moeten de gevolgen en de kosten van mogelijke bezwaren toch niet te licht worden geschat.

Welke sancties gelden er?
Via de Nederlandse rechter kunnen de volgende sancties worden uitgesproken:

• Opschorten of stopzetten van de aanbestedingsprocedure (eventueel onder oplegging van een dwangsom);
• Opnieuw beginnen met de hele aanbestedingsprocedure;
• Alsnog toelaten van gegadigden;
• Betalen van een schadevergoeding;
• Nietig verklaren van een reeds gesloten overeenkomst;

Het moge duidelijk zijn dat elk van deze sancties (naast de directe financiële consequenties) ingrijpende gevolgen heeft, die de goede bedrijfsgang en de continuïteit ernstig in gevaar kunnen brengen. 

Het venijn zit ‘m ook hier in de staart! Een belangrijk risico schuilt immers in de afronding van de gunningfase. Voor de beoordeling van dat risico is de interpretatie van het zogenaamde ‘Alcatel-arrest’ van belang. Daarop ga ik in de volgende paragraaf in. Gekoppeld daaraan blijkt het van belang om te toetsen hoe de overheid haar eigen verantwoordelijkheid invult waar het gaat om voorlichting over en toezicht op de naleving van de regelgeving inclusief de jurisprudentie.

Het Alcatel-arrest

Waarover ging het Alcatel-arrest?
Dit arrest betreft een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof) tussen een Oostenrijkse aanbestedende dienst (i.c. Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr) en Alcatel Austria AG (samen met enkele andere ondernemingen). Het ging om een openbare aanbesteding voor de levering en aanleg van een elektronisch systeem voor informatieoverdracht op Oostenrijkse autowegen. De opdracht werd gegund aan een andere aanbieder (Kapsch AG), met wie nog dezelfde dag een contract werd gesloten. Pas na de contractsluiting werden de overige aanbieders geïnformeerd over het feit dat hun aanbieding niet was geaccepteerd. Zij tekenden bezwaar aan op grond van de zogenaamde Rechtbeschermingsrichtlijn.¹
Deze richtlijn schept een kader (o.a. voor het indienen van bezwaren) dat bedoeld is om de werking van de Europese richtlijnen te versterken. In laatste instantie kwam het Hof tot de volgende uitspraak.²
‘dat de lidstaten er voor moeten zorgen dat tegen een aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaand besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval een beroep kan worden ingesteld waarin de nietigverklaring van dit besluit gevorderd kan worden (….) los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te krijgen.’ Dit volgt naar het oordeel van het Hof uit de rechtsbeschermingsrichtlijn. De meningen (binnen en tussen de lidstaten) verschillen over hoe dit arrest moet worden geïnterpreteerd en of als gevolg van dit arrest de regelgeving in de lidstaten moet worden aangepast. Tot nu toe hebben alleen Duitsland en Oostenrijk hun regelgeving aangepast. Frankrijk heeft daarentegen alleen een circulaire gepubliceerd met het verzoek aan aanbestedende diensten om, waar mogelijk, een standstill termijn³ in acht te nemen. Gelet op deze verschillen van inzicht en in afwachting van meer duidelijkheid omtrent de strekking van het Alcatel-arrest ziet de Nederlandse overheid vooralsnog af van het wettelijk voorschrijven van een standstill termijn.’

Alles draait om de vraag of met de uitkomst van de selectie (de gunningbeslissing) ook de overeenkomst tot levering (of dienstverlening) tot stand is gekomen. Dat lijkt in ons rechtsstelsel wel zo te zijn. Het Europese Hof daarentegen is in zijn uitspraak uitgegaan van een duidelijke scheiding tussen de ‘gunningbeslissing’ en het daadwerkelijk aangaan van de overeenkomst. Het lijkt erop dat een wetswijziging in Nederland noodzakelijk is.

Voor de aanbesteder is het dus oppassen geblazen! Om niet verstrikt te raken in het hiervoor geschetste juridische probleem en om onnodige schadeclaims te ontlopen moet een ‘kunstgreep’ worden toegepast. Deze ‘kunstgreep’ wordt ook door het ministerie van EZ – inmiddels ondersteund door de bijbehorende formuleringen – als ‘best practice’ aan de instellingen geadviseerd. Deze voorziet in het aangaan van de overeenkomst onder de opschortende voorwaarde, dat er binnen een periode van 15 dagen na de gunning geen civiel of arbitraal geding is aangespannen tegen de gunningbeslissing. Materieel komt dit dus neer op een voorwaardelijke gunning. Het hanteren van deze ‘standstill-methode’ dient wel uitdrukkelijk en tijdig in de aanbestedingsprocedure aan alle partijen te worden meegedeeld en in het bestek te worden vermeld.⁴

De kans dat bezwaren naar voren worden gebracht tegen een voorgenomen of reeds gesloten overeenkomst blijft natuurlijk altijd aanwezig. Het bieden van een bezwaartermijn – zoals hiervoor bedoeld – kan de schade beperken.

Rol van de overheid en in het bijzonder het ministerie van OCenW
Een bijzonder probleem doet zich voor bij de instellingen die door een ministerie gesubsidieerd worden (en analoog bij de lagere overheden).
Deze instellingen zijn gehouden om de richtlijnen, die het eigen (vak)ministerie verstrekt in aanvulling op de geldende wet- en regelgeving, te volgen.
Elk ministerie heeft naast de verplichting om zelf de richtlijnen te volgen ook de plicht om de door haar gesubsidieerde instellingen te controleren op naleving van de richtlijnen. Het ministerie van OCenW heeft dat op twee manieren ingevuld: preventieve voorlichting en repressief toezicht.

Cfi heeft – als uitvoeringsorganisatie van het ministerie van OCenW – een informatiebrochure ‘Leidraad voor Europees aanbesteden’ opgesteld voor onderwijsinstellingen. De derde versie daarvan is in maart 2001 op de internetsite van Cfi opgenomen. De website van Cfi vermeldt voor meer informatie wel een link naar de website van het ministerie van Economische Zaken.
De brochure van Cfi bevat een eenvoudige disclaimer: ‘Aan de inhoud van de publicatie kunnen geen rechten worden ontleend.’
Om het toezicht op de naleving van de richtlijnen gestructureerd te laten verlopen, is in het controleprotocol voor de jaarrekeningen een paragraaf opgenomen, die is gewijd aan de richtlijnen voor Europese aanbesteding. Daarmee is dit thema onderwerp geworden van de jaarrekeningcontrole die door de ‘public accountant’ van de instelling wordt uitgevoerd. De accountantsdienst van het ministerie van OCenW kan hierop een ‘review’ uitvoeren.

Naleving van de richtlijnen
Voordat dit onderdeel in het controleprotocol werd opgenomen, heeft de accountantsdienst van OCenW in 1999 een doelonderzoek uitgevoerd bij vier universiteiten en tien hogescholen betreffende de naleving van de Europese richtlijnen voor aanbestedingen. Bij twee universiteiten en vijf hogescholen werden geen overtredingen van de richtlijnen geconstateerd. Bij de overige wel en ging het om:

• Niet in acht nemen van de geldende drempelbedragen; zowel bij koop- als ook bij huurovereenkomsten;
• Het opsplitsen van opdrachten of het niet bundelen van soortgelijke opdrachten;
• Stilzwijgende verlenging van dienstverleningsovereenkomsten boven het drempelbedrag.

Deze uitkomsten laten zien dat verbetering mogelijk is. Na 1999 is behalve bij de jaarrekeningcontrole geen gericht onderzoek meer uitgevoerd.

Voorlichting aan de onderwijsinstellingen
In de informatie van Cfi ontbreekt elke vermelding van of verwijzing naar het Alcatel-arrest, de gevolgen daarvan en de advisering over de ‘best practice’ door het ministerie van EZ, terwijl kennis hiervan juist van groot belang is voor de instellingen. Ik ben daarom van mening dat de ‘Leidraad’ niet voldoende informatief en compleet is. De primaire oriëntatie van een gesubsidieerde instelling op het eigen ministerie leidt er in dit geval zelfs toe dat belangrijke informatie niet of te laat onder de aandacht van de instellingen wordt gebracht. 

De praktijk
Stichting Brabantse Hogescholen (hierna: de Hogeschool) koopt haar computers in volgens de Europese richtlijnen voor aanbesteding van overheidsopdrachten. Zij hanteert daarbij zorgvuldig de voorgeschreven procedure. Desondanks heeft een van de afgewezen aanbieders in een kort geding geklaagd over de uitkomst van de aanbesteding. Niet alleen voor Hogescholen, maar voor alle overheidsdiensten is deze zaak illustratief.

Casus
In de casus gaat het om de aankoop van 1.200 PC’s, die moet voldoen aan de EG-Richtlijn voor Leveringen. Het betreft een aanbesteding met preselectie en met als gunningcriterium ‘de economisch meest voordelige aanbieding’.
Een van de afgewezen aanbieders stelt in een kort geding dat de Hogeschool:

• Haar offerte onjuist althans onzorgvuldig, nietobjectief en discriminatoir heeft beoordeeld; en
• Een onregelmatige aanbesteding heeft gehouden.

De gebreken die aan de aanbesteding zouden kleven betreffen de volgende punten:

• De (sub)criteria voor gunning zijn in de offerteaanvraag onvoldoende uitgelegd;
• Meerdere criteria zijn anders ingevuld dan kenbaar gemaakt was of de offertes zijn op basis van niet objectief uitgelegde criteria beoordeeld;
• Eén selectiecriterium is ook als gunningcriterium gehanteerd.

De rechter heeft allereerst de genoemde vermeende gebreken beoordeeld alvorens op de inhoudelijke beoordeling van de offertes in te gaan. In die volgorde laat ik ook de punten de revue passeren.

1. (Sub)criteria zijn in offerteaanvraag onvoldoende uitgelegd
In de offerteaanvraag dient duidelijk aangegeven te worden welke (sub)criteria bij de gunning gehanteerd zullen worden als nadere specificatie van het gunningcriterium ‘de economisch meest voordelige aanbieding’.
De vraag is of in de offerteaanvraag al moet worden aangegeven hoe de betreffende criteria zullen worden gehanteerd. Op dit punt heeft de rechter zich duidelijk uitgesproken.⁵

‘Gunningcriteria dienen te voldoen aan de eisen van transparantie, verifieerbaarheid en objectiviteit. Om die reden dienen de gunningcriteria in de aankondiging of in het bestek limitatief te worden opgesomd. Achteraf mogen geen nieuwe gunningcriteria worden geïntroduceerd. Indien de aanbesteder aan de te hanteren criteria een verschillend gewicht wenst toe te kennen, dient dat eveneens in de aankondiging of in het bestek te worden vermeld.’ (…) ‘In zijn algemeenheid kan niet worden verlangd dat ook de subcriteria op voorhand verder worden uitgewerkt.’
Van belang voor de rechterlijke afweging blijkt dat het bestek voorziet in een ‘vragenronde’. Van alle gestelde vragen in deze casus had geen enkele vraag betrekking op de (onduidelijkheid of onvolledigheid van de) subcriteria. Dat in acht nemende kan naar het oordeel van de rechter in dit geval op voorhand geen verdere uitwerking van de gehanteerde subcriteria verlangd worden.

2. Meerdere criteria anders ingevuld dan kenbaar gemaakt of offertes op basis van niet objectief uitgelegde criteria beoordeeld
De bezwaren richten zich in concreto op twee onderdelen:
a. De bestekseis dat van elk type PC een werkend exemplaar moet worden geleverd;
b. De wens tot beperking van het aantal ‘points of contact’.

ad a) De offerteaanvraag bevat de eis dat van elk geoffreerd type PC vóór een genoemd tijdstip een werkend exemplaar aan de aanbesteder beschikbaar wordt gesteld. Voorts: ‘De gunning vindt plaats op basis van de beoordeling van de offertes en de geoffreerde apparatuur. Indien het offerteformulier en de bijlagen niet volledig zijn, wordt de aanbieding niet in behandeling genomen.’
De rechter oordeelt dat het een redelijke eis is van de aanbesteder om een werkend exemplaar te kunnen testen om aldus te kunnen vaststellen, dat de op papier aangeboden specificaties ook daadwerkelijk zijn verwerkt in het testmodel.

ad b) De Hogeschool stelt het aantal ‘points of contact’⁶ te willen beperken onder andere vanuit een oogpunt van bedrijfseconomische efficiency.
Zij refereert daarbij aan de in de wet vastgelegde verplichting voor hogescholen tot een doelmatige besteding van de rijksbijdrage (WHW, artikel 2.9). Ook dit wordt door de rechter als redelijk beoordeeld en niet vallend buiten het kader van de geformuleerde criteria.

3. Selectiecriterium als gunningcriterium gehanteerd
De Hogeschool heeft de bedrijfszekerheid van de leverancier als criterium gehanteerd. De rechter is van oordeel dat dit aangemerkt moet worden als een algemene eis om voor gunning in aanmerking te komen en dus een selectiecriterium voor gegadigden is. Omdat de geoffreerde computers niet aan dit criterium kunnen worden getoetst komt het als gunningcriterium niet in aanmerking.

4. Inhoudelijke beoordeling van offertes
Zoals gezegd gaat het in de onderhavige casus om een niet-openbare aanbesteding met preselectie, waarbij het gunningcriterium is ‘de economisch meest voordelige aanbieding’.
Ten aanzien van dit criterium stelt de rechter voorop dat hierbij aan de aanbesteder een ruime discretionaire bevoegdheid toekomt bij het vergelijken van de uitgebrachte offertes en de waardering daarvan op de onderscheiden onderdelen.
De rechter acht het ‘niet verwonderlijk’ dat het niet inleveren van een werkend testmodel gevolgen heeft voor de toegekende score. Aangezien de Hogeschool de puntenwaardering bij alle aanbieders op gelijke wijze heeft toegepast, is ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld.

5. Gunning, eventuele bezwaren daartegen en het Alcatel-arrest
Een bijzonder punt van aandacht wordt gevormd door de gunningprocedure.

Ten aanzien van de gunning vermeldt de offerteaanvraag: ‘De Raad van Bestuur van de Stichting Brabantse Hogescholen besluit op vrijdag 23 mei 2003 aan wie de opdracht wordt gegund. Iedere aanbieder zal in week 22 schriftelijk worden bericht over de uitkomsten van deze beoordeling.’

Uit deze tekst blijkt dat de gunning onmiddellijk na de selectie zal plaatsvinden. Van het in acht nemen van een standstill termijn is geen sprake. Dat roept de vraag op hoe omgegaan kan worden met eventuele bezwaren die naar voren gebracht zouden kunnen worden door de afgewezen aanbieders.
De rechter heeft zich in deze casus hierover niet uitgesproken.

6. ‘Aanbevelingen’ uit deze casus
Inhoudelijk en procedureel blijkt het volgende van belang:

• Maak een zorgvuldig bestek met een duidelijk programma van eisen en helder geformuleerde gunningcriteria met vermelding van het gewicht van elk criterium.
• Neem in het bestek een ‘vragenronde’ op, zodat op een goede wijze invulling gegeven kan worden aan zowel de informatieverplichting als ook aan de onderzoeksverplichting die op de aanbesteder en de aanbieder rusten.
• Bedrijfseconomische efficiency is een argument dat in de beoordeling van de offerten toelaatbaar is. Wel bestaat de indruk dat het gewicht daarvan in de score beperkt zal moeten zijn.
• Hanteer geen selectiecriteria in de latere fase van gunning.
• Waak ervoor bij het toekennen van de scores in strijd met het gelijkheidsbeginsel te handelen.

Conclusies
Ik zou mijn conclusie als volgt willen formuleren. Kleine instellingen (aanbestedende diensten) dienen te zoeken naar mogelijkheden om de krachten te bundelen, waarbij brancheorganisaties ondersteuning kunnen bieden. De overheid dient één expertisecentrum in te stellen, waarop alle belanghebbenden kunnen terugvallen voor specialistische informatie over het aanbestedingsrecht. Daarmee kan de overheid een einde maken aan de huidige versnipperde informatieverstrekking. 

Drs. A.G.E. van Genugten RC CPC, concerncontroller van Avans Hogeschool

Noten
¹ Richtlijn 89/665/EEG.
² Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen C-81/98 van 28 oktober 1999.
Geciteerd uit Nieuwsbrief 27 van het IOEA van januari 2003 (te vinden op de website van het ministerie van Economische Zaken).
³ Het in acht nemen van een standstill termijn impliceert, dat slechts [c]het voornemen[r] tot gunning wordt uitgesproken, waarbij de afgewezen aanbieders de gelegenheid krijgen om bezwaar te maken. Dit is (in elk geval formeel) dus iets anders dan de ‘gunning onder opschortende voorwaarde’, die zoals verderop aangegeven door de Nederlandse overheid als ‘best practice’ wordt aanbevolen.
⁴ Voor meer inhoudelijke informatie verwijs ik naar de genoemde nieuwsbrief en de inmiddels op de website van EZ toegevoegde informatie over de ‘best practice’.
⁵ Vonnis van Rechtbank Breda, 121689/KG ZA 03-321 van 4 juli 2003.
⁶ Niet helemaal, maar wel ongeveer te vergelijken met ‘het aantal leveranciers’ of het aantal helpdesks.