Vier vuistregels voor adequaat toezicht binnen de publieke sector

Begrippen en hun samenhang: de basis van de discussie
Er bestaat een gevaar voor een enorme spraakverwarring doordat termen als toezicht, sturing, controle, control, interfaces, koppelingsarrangementen, verantwoording, aansturing, horizontaal toezicht, outputgerichte sturing en dergelijke niet altijd duidelijk van elkaar worden onderscheiden. Ik doe een poging om de discussie te verhelderen, althans voor dit artikel.²

Voor de definitie van toezicht sluit ik aan bij het rapport van de commissie-Holtslag: ‘Het verzamelen van informatie over de vraag of een handeling voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren.’ Het betreft derhalve een breed scala van activiteiten. Toezicht kan zowel binnen een hiërarchische constellatie (bijvoorbeeld agentschap) als in geval van een relatie tussen minister en zbo voorkomen. Sturing betreft het totaal van activiteiten met als doel om een ander (instelling of dienst) in een vastgestelde koers te krijgen (of te houden) of om een bepaald doel te bereiken.³ Het inwinnen van informatie sec is wel een daad van toezicht, doch niet van sturing. In Nederland is de zelfstandigheid van instellingen – en daarmee dus ook de sturing – op uiteenlopende wijze vormgegeven.⁴ Dat betekent dat de sturingsambitie van het toezicht per geval of instelling verschilt.

Toezicht kan men verder onderscheiden in horizontaal en verticaal toezicht. Verticaal toezicht betreft die activiteiten die plaatsvinden tussen een hoger geplaatst orgaan, bijvoorbeeld een minister, en een instelling waarbij de instelling zelf (of het daarin vervatte orgaan) het object van sturing is. Het gaat hier bijvoorbeeld om het recht om personen te benoemen, specifieke goedkeuringsrechten of het geven van algemene of bijzondere aanwijzingen.
Horizontaal toezicht betreft veelal die activiteiten die niet de instelling doch de prestaties als aanknopingspunt hebben. Het gaat dan om het overeenkomen van een bepaalde productie (of het vaststellen van kwaliteitsspecificaties van een product) en wordt wel aangemerkt met termen als outputgerichte sturing of contractmanagement.⁵ Het heeft derhalve betrekking op de producten of diensten welke de instelling voortbrengt en uiteindelijke effecten daarvan op de samenleving.
Horizontaal toezicht kan zowel aan een politiek orgaan (minister) als aan derden zijn opgedragen: gebruikers, afnemers, burgers of belangenorganisaties. Indien derden in staat zijn om heldere specificaties of eisen te stellen aan de te leveren prestaties, en men toezicht kan houden op de realisatie daarvan, betekent dit automatisch dat de instelling ten aanzien van de taakuitoefening op grotere afstand van de minister komt. Immers, een deel van het toezicht verschuift naar de gebruikers en voor de specificaties van de minister is dan minder reden en ruimte. Horizontaal toezicht door derden kan derhalve een deel van het (verticale) toezicht van de minister vervangen.

Bevoegdheden als invalshoek
Als het gaat om toezicht kan de aandacht snel afglijden naar de verschillende verzelfstandigingsvormen (zbo, rwt, agentschap, baten-lastendienst enz.). Deze invalshoek wordt hier expliciet niet gekozen omdat deze rechtsvormen in de praktijk zeer verschillend zijn vormgegeven. Deze verschillen betreffen onder meer de verdeling van bevoegdheden die de zelfstandigheid – en dus ook het toezichtregime – bepalen. Toezicht gaat over bevoegdheden. Alleen door bevoegdheden te verschaffen en te ordenen kan men toezicht uitoefenen. Door de bevoegdheden als aangrijpingspunt te nemen kan ook voorbij worden gegaan aan het feit dat de deelverzamelingen van bijvoorbeeld zbo’s, rwt’s of private rechtspersonen grote overlap laten zien, waardoor de discussie al gauw onhelder wordt.⁶

Voor zover het om wettelijke bevoegdheden gaat, levert deze benadering ook een kader om de ministeriële verantwoordelijkheid in het beeld te betrekken. Ministeriële verantwoordelijkheid wordt immers bepaald door bevoegdheden: geen verantwoordelijkheid zonder bevoegdheid, aldus het rapport van de commissie-Scheltema.⁷ De term ‘bevoegdheid’ wordt door Scheltema overigens formeel opgevat als een wettelijke bevoegdheid. Slechts op wettelijke bevoegdheden kan de minister worden ‘aangesproken’, of – anders geformuleerd – de minister draagt geen verantwoordelijkheid indien hij wordt aangesproken op bevoegdheden die hem of haar niet door de wetgever zijn verstrekt.⁸

In onderstaand overzicht zijn bevoegdheden ingedeeld naar een tweetal invalshoeken, beide de aard van de bevoegdheid betreffende:

• informatie, cyclische- en non-cyclische bevoegdheden;
• horizontale toezichtvormen en verticale toezichtvormen.

Tabel 1. Bevoegdheden

Het eerste onderscheid geeft aan dat er verschil bestaat tussen het recht op informatie, dat op zichzelf geen bevoegdheid tot interventie geeft, en de bevoegdheden waarbij de bestuurlijke interventie, zoals goedkeuren of normeren van een besluit van de zelfstandige instelling, aan de orde is (sturing). Deze laatste groep is ingedeeld naar cyclische en non-cyclische bevoegdheden. Onder cyclische bevoegdheden worden bevoegdheden verstaan die passen in een planning- en controlsystematiek en die een bepaalde periodiciteit veronderstellen. Noncyclische bevoegdheden zijn bevoegdheden die niet op de planning- en controlcyclus betrekking hebben en zich veelal meer op structuur of organisatieaspecten richten.
Op grond van het inlichtingenrecht van de Tweede Kamer zal de minister altijd de mogelijkheid moeten hebben om informatie in te winnen. Deze bevoegdheid tot informatie schept nog geen bevoegdheid tot interventie. Den Boer spreekt over een onbeperkt inlichtingenrecht naast een beperkte ministeriële verantwoordelijkheid.¹² Een deel van de informatie kan periodiek worden verschaft, andere informatie zal meer ad hoc worden ingewonnen. Bovendien zal de minister altijd een onderzoek moeten kunnen instellen binnen de instelling, bijvoorbeeld ten aanzien van taakverwaarlozing, beleidsontwikkeling of accountantsonderzoek.¹³

Het tweede onderscheid betreft de indeling in horizontaal of verticaal toezicht, zoals hierboven al is toegelicht. Horizontaal toezicht is verder onderscheiden naar toezicht uit te oefenen door de minister en – bijvoorbeeld ter verbetering van doelmatigheid, verbreding van het draagvlak of consumentenbescherming – toezicht uit te oefenen door anderen dan de verticale toezichthouder, bijvoorbeeld gebruikers of andere belanghebbenden. Enkele voorbeelden zijn het creëren van een adviesraad voor gebruikers (Kadaster), het vastleggen van normen van dienstverlening in citizens charter (IBG) of bestuurlijke participatie (‘de school van de ouders’).¹⁴ Van dit soort bevoegdheden wordt echter nog maar spaarzaam gebruik gemaakt. Eerder is er al eens gepleit voor een ‘wet medezeggenschap cliënten van de overheid’, maar initiatieven zijn nog uitgebleven.¹⁵ Bij de inschakeling van belanghebbenden in het toezicht van zelfstandige instellingen dient men in het oog te houden dat specifieke groepen van belanghebbenden specifieke belangen nastreven en dat het algemeen (of publieke) belang daarmee niet zonder meer hoeft samen te vallen. Ten aanzien van de horizontale of verticale bevoegdheden is het dan ook niet de vraag of men het toezicht geheel horizontaal of geheel verticaal wil vormgeven, maar dat er altijd een gemotiveerde mix van bevoegdheden ontstaat. Naarmate meer zeggenschap verschuift naar burgers en belanghebbenden zal de minister minder ‘klant’ worden en de burger meer ‘cliënt’.

De hoofdlijn van de gedachte in dit stuk is dat in een hiërarchische relatie – bijvoorbeeld in de ambtelijke dienstverhouding – alle bovenstaande bevoegdheden zijn voorbehouden aan de minister. Zodra één of meer bevoegdheden ontbreken of aan de instelling zijn toegekend, ontstaat een vorm van zelfstandigheid.¹⁶ Naarmate er meer bevoegdheden voor de minister of derden ontbreken, is de zelfstandigheid van de instelling groter.

Adequaat toezicht
Wat is nu adequaat toezicht? Over deze vraag zijn sinds 1995 veel pennen in beweging gebracht.¹⁷ Vanuit de juridische invalshoek betreft een beoordeling van het toezicht een oordeel over het (adequaat) samenstel van bevoegdheden. Dit oordeel is subjectief. Een objectief en algemeen toepasbaar stelsel van adequaat toezicht is niet te geven. Wel kan worden aangegeven welke elementen bij deze discussie bepalend zijn, wat niet veel zegt over de weging van deze elementen.

Adequaat toezicht wordt bepaald door de volgende vuistregels:
a. Toezicht heeft primair betrekking op de politieke doelstelling van de opgedragen taak en de politieke doelstelling met betrekking tot de instelling die de taak uitvoert: er dient een koppeling te bestaan tussen deze doelstellingen en de bevoegdheden.
Is dat niet het geval dan kunnen twee gevallen worden onderscheiden, die met elkaar gemeen hebben dat beide dienen te worden voorkomen:

• er zijn meer sturingsinstrumenten dan noodzakelijk is voor de politieke doelstellingen: de vraag is dan of er geen sprake is van overkill of onnodige bureaucratie;
• er is wel een doelstelling maar er ontbreken sturingsinstrumenten om die doelstelling goed te sturen, om goed toezicht te houden.

Indien het productie-, beheers- of administratieve proces zelf geen onderdeel uitmaakt van de doelstelling doch slechts de output of outcome van belang wordt geacht, ligt het in de reden om vormen van horizontaal toezicht een zwaarder gewicht te geven dan verticale bevoegdheden. Indien de verstrekte financiën van groot belang worden geacht, wat in de doelstelling zou moeten zijn vervat, zijn bevoegdheden ten aanzien van de planning- en controlcyclus meer voor de hand liggend dan bijvoorbeeld de bevoegdheid tot het benoemen van bestuurders.
b. Bepaalde bevoegdheden behoren tot het zogenaamde minimumpakket zoals die onder andere terug te vinden zijn in de rapporten van de Rekenkamer¹⁸, de regeringsnotitie ‘Herstel van het politieke primaat’¹⁹ of bijzondere wetgeving.²⁰ Er bestaat in de stukken een vrij brede consensus over het feit dat in iedere toezichtverhouding minimaal het ongeclausuleerde recht op informatie, de bevoegdheid tot goedkeuring van de jaarrekening en het recht op interventie bij ernstige taakverwaarlozing geregeld moet zijn. In veel gevallen wordt de goedkeuring of vaststelling van de begroting en/of het activiteitenplan aan het minimumpakket toegevoegd.
c. Toezicht op zelfstandige instelling moet die zelfstandigheid niet terugdraaien.
Binnen de grenzen van de onder a en b genoemde criteria kan een veelheid van bevoegdheden op een zeer gedetailleerd niveau worden gecreëerd. Het is van belang vast te stellen waarom verzelfstandiging (intern dan wel extern) noodzakelijk of wenselijk is en op welk aspect dit betrekking heeft (bedrijfsvoering, proces, beschikkingen enz.). De redenen voor verzelfstandiging zijn in vele geschriften weergegeven en worden hier niet herhaald.²¹ Thans volstaat de vaststelling dat verzelfstandiging dient te leiden tot vermindering van bevoegdheden van het toezichthoudend orgaan.²²
d. Het beginsel van proportionaliteit.
Een vaak gehoorde klacht is dat een instelling na verzelfstandiging meer energie kwijt is aan de verantwoording van de taken dan in de voorgaande periode, toen het een dienstonderdeel was. Op zichzelf lijkt dit logisch. Immers, wie meer vrijheid heeft zal meer moeten verantwoorden. Vrijheid tot handelen ten laste van andermans kapitaal verplicht altijd tot verantwoording.²³
De beoogde proportionaliteit heeft twee aspecten:

• Van belang is wel om ervoor te waken dat toezicht geen onnodige bureaucratie veroorzaakt, zowel aan de zijde van de toezichthouder als aan de zijde van de zelfstandige instellingen.²⁴ Het heeft bijvoorbeeld geen zin om ieder jaar alle beschikkingen te tellen indien het aantal geen onderdeel uitmaakt van de doelstelling.
• De intensiteit en de inrichting van het toezicht is afhankelijk van het risico dat men op bepaalde terreinen percipieert en de kans dat deze risico’s zich voordoen. Naar mate er grotere risico’s zijn die ook nog een aanmerkelijke kans van realisatie hebben, zal het toezichtinstrumentarium hier op kunnen worden gericht. Het toezichtinstrumentarium is overigens bedoeld om de toezichthouder te informeren en daar in de richting van het onder toezicht staande orgaan op aan te spreken. Toezicht is geen risicobeheersinginstrument.

Met deze vuistregels zijn richtlijnen voor de beoordeling van het samenstel van bevoegdheden gegeven. Dat betekent nog niet dat de uitvoering van toezicht adequaat of succesvol is. De bevoegdheden geven het kader waarbinnen beïnvloeding verantwoording kan plaatsvinden. De beïnvloeding en verantwoording zijn niet slechts formele processen: veel vindt plaats in de informele en indirecte sfeer tussen instellingen en organen. Maar naar mate men het juridische arrangement scherper formuleert en inricht, zal het toezicht helderder zijn en dus beter functioneren.

Dr. G.D. Minderman, is hoofddocent sturing en control van de publieke sector aan de Postdoctorale controllersopleiding van de Vrije Universiteit te Amsterdam, expert consultant bij de Cbe-Group en hoofredacteur van dit blad.

Noten
¹ De invalshoek van het artikel is de rijksoverheid. Uiteraard is deze benadering ook daarbuiten toepasbaar, weliswaar in de eigen specifieke bestuurlijke context.
² Een aantal begrippen zal niet worden gedefinieerd aangezien deze begripsbepaling op hoofdlijnen sluitend beoogt te zijn en niet alle (bijna- )synoniemen wil behandelen. Voor interfaces, aansturing, koppelingsarrangementen zie o.a.:W.J.M. Kickert (m.m.v. A. Bestebreur, A. Hoekstra, R.J. in ’t Veld en A.J.M. Verhey), Aansturing van verzelfstandigde overheidsdiensten, Alphen aan de Rijn 1998, p. 83 e.v. Het begrip controle wordt uitgebreid behandeld in: C.J. Bax, P.J. Boon en D. Mentinck (red.), Aspecten van controle in het constitutionele recht, Gouda 1995.
³ Zie: G.D. Minderman, Tweede Kamer en rijksfinanciën, Den Haag 2000, p. 26 e.v., waarbij onder andere de bestuurskundigen Van Gunsteren, Van Braam, Schuyt en Bovens worden aangehaald.
⁴ Zie bijvoorbeeld: Algemene Rekenkamer, Zelfstandige bestuursorganen en ministeriële verantwoordelijkheid, Tweede Kamer 1994-1995, 24 130, nr. 3, of W.J.M. Kickert e.a., Aansturing van verzelfstandigde overheidsdiensten, Alphen aan de Rijn 1997 of de Rapportage Doorlichting Zelfstandige Bestuursorganen, Tweede Kamer 1996-1997, 25 268, nr. 1.
⁵ Met name onder leiding van het ministerie van Financiën is deze sturing onder de aandacht gebracht. Zie voor een korte weergave: P. van der Knaap, A.D. Kraak en A. Mulder, Aansturen op resultaat, in: Openbare Uitgaven 1997, nr. 4 (p. 184-194), of: P. van der Knaap en R.P. van Oosteroom, Zicht op resultaat?, in: Openbare Uitgaven 1999, p. 11-19.
⁶ Vgl. H.R.B.M. Kummeling, A.P.W. Duikersloot, G.D. Minderman, J.A. van Schagen en S.E. Zijlstra, Verkenningen van verantwoordelijkheid, Deventer 1999, p. 26.
⁷ Steekhoudend ministerschap, rapport van de commissie-Scheltema, Tweede Kamer 1992-1993, 21 427, nr. 40 en 41. Over dit rapport bestaat een grote mate van consensus in het parlement en in de wetenschappelijke literatuur. Vgl. M.C. Burkens, H.R.B.M. Kummeling, B.P. Vermeulen en R.J.G.M. Widdershoven, Beginselen van de democratische rechtstaat, vierde druk, Deventer 1997, p. 225 e.v., of C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, derde druk, Deventer 1997, p. 291, of S.E. Zijlstra, Zelfstandige bestuursorganen in een democratische rechtstaat, Den Haag 1997, p. 102. Een afwijkende benadering (de minister is verantwoordelijk tenzij er wettelijke beperkingen zijn) treft men aan in het rapport van de commissie-Holtslag.
⁸ Zie ook: paragraaf 2 van de MvT van het ontwerp kaderwet ZBO’s.
⁹ Citizens charter of kwaliteitshandvest. Een periodiek te sluiten overeenkomst tussen een instelling en (de belangenorganisaties van) gebruikers of belanghebbenden ten aanzien van de prestaties en de kwaliteitsnormen die daaraan gesteld worden. Het charter is in rechte afdwingbaar. Bij de IBG zijn maximale reactietermijnen, wachttijden voor telefoon, informatierechten, doorlooptijden voor wijzigingen opgenomen. Bij problemen is de Nationale Ombudsman bevoegd.
¹⁰ Het Kadaster heeft bijvoorbeeld een gebruikersraad die verplicht op enkele onderdelen van de productie moet worden geconsulteerd.
¹¹ Bestuurlijke participatie houdt in dat één of meer zetels van het bestuur van de instelling worden bezet door of namens belangengroepen. Een voorbeeld hiervan is de universitaire bestuursstructuur. In andere vormen van onderwijs bestaat een verdergaande vorm van participatie: de overdracht van bestuur. Hier heeft de toezichthouder in het geheel geen zitting in het bestuur, dat dus uit ouders bestaat.
¹² M.M. den Boer, Zelfstandige bestuursorganen uit de zelfkant van de democratie?, in: Zbo’s, verzelfstandiging en privatisering, VAR-pre-advies, Alphen aan de Rijn 1997, p. 160.
¹³ In het overzicht is niet de bevoegdheid van de Algemene Rekenkamer opgenomen. De bevoegdheid van de Rekenkamer is met name geregeld in artikel 59 CW en heeft te maken met de taak van de Rekenkamer om te kunnen toetsen of het toezichtarrangement vanuit haar optiek voldoet.
¹⁴ Vgl. M.H. Meijerink en D.J. Pouwels, Taak en markt: pirouette of spagaat?, in: Tijdschrift Financieel Management, december 1999. Zij spreken in dit verband over ‘maatschappelijke verzelfstandiging’: verzelfstandiging waarbij het toezicht verschuift van de minister naar andere stakeholders.
¹⁵ M.M. den Boer, Zelfstandige bestuursorganen uit de zelfkant van de democratie?, in: Zbo’s, verzelfstandiging en privatisering, VAR-pre-advies, Alphen aan de Rijn 1997, p. 185. Hij verwijst naar de wet medezeggenschap voor de zorgsector (patiëntenraden). Zie ook: M.H. Meijerink, De school van de ouders, Cfi van de scholen?, in: Dienstverlening door de overheid, Den Haag 1998, p. 7 e.v.
¹⁶ Het sterkst treedt dat op zodra de bevoegdheid tot het geven van bijzondere aanwijzingen ontbreekt. Is die bevoegdheid gehandhaafd dan zijn in beginsel alle handelingen van de instelling door de minister te wijzigen en is er van verzelfstandiging feitelijk geen sprake.
¹⁷ Een samenvatting van de discussie tussen Algemene Rekenkamer, regering, Tweede Kamer en wetenschap treft men aan in H.R.B.M. Kummeling, A.P.W. Duikersloot, G.D. Minderman, J.A. van Schagen en S.E. Zijlstra, Verkenningen van verantwoordelijkheid, Deventer 1999.
¹⁸ Zelfstandige bestuursorganen en ministeriële verantwoordelijkheid, Tweede Kamer 1994-1995, 24 130, nr. 3 en Toezicht op uitvoering van publieke taken, Tweede Kamer 1997-1998, 25 956, nr. 1-2.
¹⁹ Tweede Kamer 1994-1995, 24 130, nr. 5.
²⁰ Bijvoorbeeld de subsidietitel van de Algemene wet bestuursrecht en het wetsvoorstel Toezicht op toezicht, Tweede Kamer 1995-1996, 25 456, nr. 1- 2.
²¹ Zie bijvoorbeeld de commissie-Sint, Verantwoord verzelfstandigen, bijlage bij Tweede Kamer 1994-1995, 21 042, nr. 15.
²² In dezelfde zin: commissie-Holtslag, p. 32: Bovenmatige beklemtoning en toerusting van de toezichtfunctie om een brug te slaan tussen zelfstandigheid en sturing, is niet gewenst.
²³ Deze stelregel geldt ook in het bedrijfsleven: vgl. L.L.M. Prinsen, Rekenplicht en aansprakelijkheid, Zwolle 1995, p. 13 e.v.
²⁴ Zie bijv. J.P. Bahlmann, De wisselwerking tussen organisaties en financiële stelsels, in: Verantwoording van klasse(n), G.D. Minderman, H.R.B.M. Kummeling en J.P. Bahlmann, Deventer 2000, p. 103.