Toezicht bij vage of open normen

De periode waarin wij nu leven wordt op véel beleidsterreinen echter gekenmerkt door verandering in de institutionele ordening en de ontwikkeling van nieuwe verhoudingen tussen betrokken en belanghebbende partijen. Mede daardoor zijn de regels, normen en richtlijnen waarop de toezichthouder zijn oordeel moet baseren lang niet altijd op voorhand volkomen helder en duidelijk. Niet zelden dienen de toetsstenen nog in samenspraak met de onder toezicht gestelden te worden ontwikkeld, volgen zij pas uit vergelijking met anderen (als 'benchmark') of gaat het om vage en 'open' normen; om maatstaven die eerst onderling tussen betrokkenen en belanghebbenden overeengekomen moeten worden. Hierdoor heeft de versterking van toezicht soms bij nader inzien eigenlijk meer weg van vervolmaking van de horizontalisering, alleen dan vermomd als herstel van de hiërarchie.

Normstelling en dynamiek
Dynamiek in de normstelling bij toezicht is een verschijnsel dat zich nog wel het duidelijkst doet gelden in sectoren die sterk in beweging zijn. In dat licht kan het interessant zijn te kijken naar infrastructuurgebonden sectoren, waar in de afgelopen jaren onder invloed van deregulering, liberalisering en privatisering de marktwerking (opnieuw) zijn intrede heeft gedaan: de telecommunicatiesector natuurlijk, maar ook openbaar vervoer, afval, water- en energievoorziening. Hoewel de weerstand groter wordt en de term marktwerking inmiddels een beladen begrip is geworden en steeds vaker vervangen wordt door andere termen als vraagsturing, ontvoogding of persoonsgebonden financiering valt ook in het onderwijs, de zorg en de welzijnssector een dergelijke beweging waar te nemen.
De introductie van marktwerking en aanverwanten in de genoemde sectoren heeft in de praktijk niet zelden tot gevolg (gehad) dat de overheid geen zelfstandige rol meer heeft in de concrete uitvoering van diensten. Via een onverminderde en soms zelfs geïntensiveerde overheidsinbreng dienen hier daarom echter enerzijds publieke waarborgen te worden geschapen voor publieke belangen en anderzijds te worden verzekerd dat een 'level playing field' ontstaat dat (meer of juist minder) privaat georganiseerde ondernemers gelijke kansen op de markt voor publieke dienstverlening verschaft.
In de praktijk zijn onvolmaakte markten ontstaan, die ervoor zorgen dat er permanente activiteit van overheidszijde nodig is om te bevorderen en te bewaken dat de marktwerking maatschappelijk weldadig is. Hier is niet zelden ook een belangrijke taak toebedeeld aan min of meer zelfstandige toezichthouders die de rol van normbewaker en normsteller combineren, dat wil zeggen: functioneren als 'regulator'. Een toezichthouder als OPTA controleert in de infrastructuurgebonden sectoren niet alleen de naleving van de regels, maar formuleert die regels ook zo nodig zelf, bijvoorbeeld wanneer het gaat om het scheppen van een 'level playing field' voor nieuwe toetreders, de bescherming van de gebonden gebruiker, de interconnectietarieven, de winstmarges van de incumbent, etcetera. Aanleiding hiervoor vormen niet zelden de geschillen die door de marktpartijen aan hem worden voorgelegd. Wanneer een toezichthouder zich gaat opstellen als regulator betekent dit in mijn beleving niet zozeer dat daarmee de rol van de wetgever in geding komt, maar eerder dat een rol die vergelijkbaar is met die van de rechter als geschillenbeslechter zijn intrede doet. In dit verband is het goed te bedenken dat de rechter oorspronkelijk vooral geacht werd te oordelen door toepassing van de wet, in aan hem door partijen voorgelegde geschillen. Intussen heeft zich met betrekking tot de rol van de rechter de opvatting ontwikkeld dat de rechter om tot een oordeel te komen de wet moet interpreteren. Dit heeft niet altijd alleen relevantie ten aanzien van de individuele casuspositie maar draagt soms ook bij aan de verdere ontwikkeling van normen met een meer algemene strekking (gelede normstelling).
Op zich is het vraagstuk rond de dynamiek in de normstelling bij toezicht niet nieuw. Maar het feit dat er tegenwoordig (steeds duidelijker) directe consequenties aan het toezicht op bijvoorbeeld het onderwijs of de zorg verbonden worden, in termen van openbaarheid (denk aan de ranglijsten van scholen en ziekenhuizen in de krant) en van positieve en negatieve sancties, heeft de aandacht ervoor geïntensiveerd en maakt het vraagstuk uiterst actueel.

Toezicht nieuwe stijl: neg-reg/reg-neg
Zeker bij de infrastructuurgebonden sectoren zien we al dat de introductie van marktwerking en vraagsturing en dergelijke tot gevolg heeft dat de toezichthouder steeds nadrukkelijker als Nationale Regulerende Autoriteit (NRA) gaat optreden, hetgeen tot uitdrukking komt in geschilbeslechting ten aanzien van concrete gevallen, waarvan een precedentwerking uitgaat naar andere, meer of minder vergelijkbare casusposities (vergelijk jurisprudentie in de rechtspraak).

Interessant is in dit verband ook de aandacht die er in de Amerikaanse literatuur is ontstaan voor negotiated rulemaking/ regulation (neg-reg/reg-neg). Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat regels of normen niet per definitie vanuit een expertbenadering door de regulator (toezichthouder) ontwikkeld hoeven te worden, maar ook in een participatief proces tussen de betrokken partijen kunnen ontstaan met de regulator als mediator of facilitator. Dit gaat dus aanmerkelijk verder dan de openbare consultaties die doorgaans vanuit de toezichthouder plaatsvinden. Normontwikkeling is bij neg-reg het resultaat van een interactief opgezet proces van co-productie.
Waar het dan op aankomt bij normontwikkeling in het kader van toezicht is een proces te ontwerpen waarin stakeholders hun inbreng kunnen hebben en zich later ook gecommiteerd weten aan het nastreven van die normen. Procesarchitectuur, in bestuurskundig jargon. Door de normering nadrukkelijk in interactie tot stand te brengen, kunnen belanghebbenden en andere betrokkenen hun inbreng te hebben. De mate waarin er in de praktijk ruimte is voor die inbreng kan evenwel verschillen. Diverse gradaties laten zich hier onderscheiden:

• De minst vergaande vorm is consultatie van betrokkenen over normen die binnen de toezichthouder zelf zijn ontwikkeld. Binnen klassieke toezichthouders worden de normen doorgaans ontwikkeld door met inbreng van eigen mensen een voorlopige norm te bepalen en die vervolgens voor te leggen aan inhoudelijk deskundigen en belanghebbenden uit het veld. Gegeven de inbreng tijdens deze raadplegingen worden de normen beredeneerd bijgesteld tot een definitieve toezichtsnorm. De inbreng van buiten bestaat hier dus uit het geven van een beredeneerde reactie op producten die binnen de toezichthouder zelf zijn ontwikkeld.
• Een verdergaande vorm van participatie is advisering door betrokkenen over normen die binnen de toezichthouder zelf worden ontwikkeld. Hier wordt gewerkt met paneldiscussies waarin in samenspraak met het veld wordt gekeken of de normen reëel en realistisch zijn. Het doel van de paneldiscussies is nadrukkelijk niet om tot consensus te komen over de normen, maar om na te gaan welke opvattingen er leven over de normen. Op basis van de informatie die uit de paneldiscussies wordt verkregen, stelt de toezichthouder zelf, beredeneerd en beargumenteerd, de definitieve normen vast. De inbreng van buiten wordt hier dus niet reactief, maar actief ingevuld.
• Co-productie van normen door de toezichthouder in samenwerking met betrokkenen geeft uitdrukking aan een volgende, alweer verdergaande vorm van participatie. Deze procedure voor normering gaat hier een stap verder. De betrokkenen krijgen niet slechts de kans informatie en argumenten aan te dragen op basis waarvan de toezichthouder vervolgens normen ontwikkelt en vaststelt maar zien zich ook geprikkeld om onderling tot een zekere consensus te komen. De toezichthouder behoudt hierbij wel de initiatiefrol en behoudt de leiding over het proces van normvinding en normbepaling.
• In de meest vergaande vórm is de normbepaling iets wat door de betrokkenen zelf gebeurt, waarbij de toezichthouder zelf slechts een adviserende en procesmatige rol vervult. De toezichthouder faciliteert in deze benadering de normvinding en -bepaling door betrokkenen: de partijen zelf stellen vast wat de relevante normen zijn. De toezichthouder verplicht zich daarbij om de resultaten over te nemen ongeacht de inhoud, na toetsing aan vooraf gestelde randvoorwaarden. Zo wordt aangesloten bij moderne vormen van toezicht die door introductie van vraagsturing en marktwerking in het leven zijn geroepen. Een praktisch voorbeeld hiervan zou kunnen zijn dat scholen zelf de kengetallen of prestatie-indicatoren mogen aandragen waarop ze beoordeeld willen worden en hierover dan in discussie gaan met de andere betrokkenen (ouders en noem maar op), waarbij de onderwijsinspectie het proces slechts faciliteert en de uitkomst (in termen van normen, regels en afspraken) bekrachtigt, om vervolgens op de naleving toe te zien.

Een beweging richting meer participatie bij normvinding en normbepaling is naar mijn idee onontkoombaar gegeven in een beleidscontext die sterk in ontwikkeling is. Zeker als het gaat om de meest vergaande vorm is het overigens goed om te beseffen dat een dergelijke verandering van positie voor de toezichthouder nieuwe en indringende vragen oproept. Zo wordt de toezichthouder geconfronteerd met de paradoxale prikkel dat inhoudelijke deskundigheid noodzakelijk is om door de betrokken partijen serieus genomen te worden, maar dat het tonen hiervan niet altijd gewaardeerd wordt of gewenst is wanneer de expertrol bij de normontwikkeling (in meer of mindere mate) wordt ingeruild voor die van procesbegeleider. Mij lijkt het interessant de gevolgen van een dergelijke positieverandering op diverse terreinen als de welzijnssector of het veld van sociale zekerheid nader te verkennen, indachtig ook de veranderingen die nu in diverse sectoren gaande zijn.

Van toezichthouder naar omgevingspartijen
Het spreekt voor zich dat een procesmatige benadering bij de normering in het toezicht niet altijd en overal nuttig of nodig is: het is niet een wondermiddel dat alle kwalen kan verhelpen. Wanneer de situaties waarop het toezicht zich richt steeds min of meer hetzelfde zijn en er inmiddels ruim ervaring mee is opgedaan dan lijkt het logisch om te kiezen voor een inhoudelijke benadering. Zijn de situaties steeds anders en sterk in beweging dan ligt een procesmatige benadering bij de normering meer voor de hand. Wanneer de toezichthouder steeds geconfronteerd wordt met situaties waarin de normen niet op voorhand gegeven zijn is een procesmatige benadering meer op zijn plaats dan in situaties waarin de wetgever zelf de norminhoud eenduidig heeft vastgelegd. Wanneer toezicht de vorm heeft en kan blijven houden van 'compliance control' lijkt een inhoudelijke benadering bij de normering voor de hand te liggen, als toezicht de vorm krijgt van 'contrast and compare' en gebaseerd moet worden op open of gelede normen kan een procesmatige benadering juist de voorkeur verdienen. Zo zijn er wellicht nog andere omstandigheden te noemen die van invloed zijn op de voorkeur voor de andere benadering in een concrete toezichtsituatie. Toepasselijk lijkt een procesmatige benadering in de normering van het toezicht in ieder geval zeker wanneer er sprake is van belangentegenstellingen, conflicterende waarden en uiteenlopende opvattingen over wat er wel en niet relevant is.
Wanneer de positie van de toezichthouder meer gaat omvatten dan alleen het bewaken van bestaande regels en normen en bijvoorbeeld ook in toenemende mate betrekking heeft op het faciliteren van de samenspraak gericht op normvinding en normbepaling heeft dat naar mijn idee ook consequenties voor de partijen in de omgeving van de toezichthouder. In het bijzonder ook de partijen die een verbindingsrol vervullen als het gaat om de afstemming tussen intern en extern toezicht.
En zo komt dan ten slotte de controller in beeld. Het is immers juist deze functionaris die de verantwoordelijkheid heeft om binnen de penitentiaire inrichting, het ziekenhuis, de onderwijsinstelling of de welzijnsstichting de interne en externe control op elkaar af te stemmen. Hij is in dat opzicht een logische gesprekspartner voor de toezichthouder die openstaat voor inzichten vanuit het veld. Als nu de toezichthouder (meer dan voorheen) openstaat voor inbreng van de onder toezicht gestelden ontstaat er ruimte voor de controller om de wijze waarop het externe toezicht op de eigen organisatie wordt ingevuld meer in lijn te brengen met de wijze waarop het intern toezicht is ingevuld (en omgekeerd). Dat biedt kansen voor (bijvoorbeeld) de vermindering van toezichtslast en de stroomlijning van het toezicht. Maar dat vraagt aan de zijde van de controller dan wel om een verbreding van perspectief, omdat toezicht nu eenmaal altijd meer omvat dan de interne bedrijfsvoeringaspecten van de eigen organisatie. Wezenlijk voor een invloedrijke én integere inbreng in het moderne toezicht is verder dat de controller in aanvulling op de eigen professionaliteit over een zeker inlevingsvermogen kan beschikken, als het gaat om de positie van andere omgevingspartijen. Bij scholen valt dan bijvoorbeeld te denken aan: scholieren, ouders, toekomstige werkgevers, onderwijzend personeel, belastingbetalers. Alleen als controllers voldoende gevoel ontwikkelen voor de belevingswereld van die andere partijen bij de normvinding en normbepaling in het kader van toezicht zal hun inbreng op waarde worden geschat en uiteindelijk kunnen bijdragen aan een verbetering van de kwaliteit van toezicht.

Prof. dr. M.J.W. van Twist is decaan van de Nederlandse School voor Openbaar Bestuur (NSOB), directeur van Berenschot Procesmanagement in Den Haag en bijzonder hoogleraar PPS aan de Radboud Universiteit in Nijmegen.