Toezicht op naleving van aanbestedingsregels

Aanbestedende diensten zijn (vanzelfsprekend) gehouden de aanbestedingsregels in acht te nemen. Maar regelgeving zonder toezicht op de naleving daarvan is niet meer dan een lege huls. Vanwege de schaarste aan andere effectieve externe ‘toezichthouders’ vervult de accountant hierbij een prominente rol. In dit artikel wordt ingegaan op de vraag hoe dit accountantstoezicht plaatsvindt en wat daarbij de verhouding is tussen de interne en externe accountant.

Of het nu gaat om de aanschaf van kantoorartikelen of de verbouwing van het gemeentehuis, de aanbestedende dienst dient zich te houden aan de (Europese en nationale) aanbestedingsregels. De hoofdregel is dan ook dat marktpartijen de kans moeten krijgen om mee te dingen naar opdrachten van aanbestedende diensten.

Maar hoe wordt toegezien of diensten zich daadwerkelijk aan de aanbestedingsregels houden? In de eerste plaats kan dit door de markt zelf worden gedaan. Ondernemers hebben immers de mogelijkheid om op te komen tegen gunningsbeslissingen en onderhandse gunningen. Maar of er daarmee sprake is van effectieve controle op de aanbestedende dienst valt te betwijfelen: percentueel gezien vormen het aantal klachten van ondernemers een zeer klein aandeel van de totale inkoop. Verder kunnen de Europese Commissie (op grond van het Werkingsverdrag van de EU) en de minister van Binnenlandse Zaken (op basis van de Wet NErpe) vragen stellen over aanbestedingen. De praktijk toont ons echter dat hier zelden gebruik van wordt gemaakt. Ten aanzien van de ministeries doet de Algemene Rekenkamer jaarlijks een zogenoemde verantwoordingsonderzoek waar zij kijkt naar de kwaliteit van de jaarverslagen die de minister van Financiën aanbiedt aan het parlement. In dat verband voert de Algemene Rekenkamer controle in algemene zin uit op de naleving van aanbestedingsregels door de verschillende ministeries. Naar ons bekend wordt daarbij niet per inkoop gekeken of deze conform de aanbestedingsregels is verricht.

Dit brengt ons bij het accountantstoezicht: jaarlijks controleert de externe accountant of de aanbestedende dienst de Europese aanbestedingsrichtlijnen heeft toegepast. In onze dagelijkse praktijk als advocaten op het gebied van het aanbestedingsrecht komen wij het accountantstoezicht op de aanbestedende dienst veelvuldig tegen. In deze bijdrage zullen wij vanuit een juridische blik de accountantscontrole bij aanbestedende diensten bespreken. De vraag die hierna zal worden behandeld is hoe de accountant deze controle uitvoert en wat daarbij de relatie tussen de interne en externe accountant is.

Wat is de basis voor accountantstoezicht op naleving aanbestedingsregels?

De taak van de accountant om bij zijn controle op de rijksoverheid, de gemeenten (m.u.v. naamloze en besloten vennootschappen in gemeentelijke sfeer) en provincies ook acht te slaan op de naleving van aanbestedingsregels vloeit uit de toevoeging dat de accountant op ‘rechtmatigheid’ moet controleren. Voor de rijksoverheid volgt dit uit de Comptabiliteitswet 2016, voor gemeenten in artikel 213 lid 1 juncto lid 3 Gemeentewet en voor de provincies in artikel 217 lid 1 juncto lid 3 Provinciewet. Dit houdt in dat de uitgaven en ontvangsten tot stand zijn gekomen in overeenstemming met andere regelingen dan de begrotingswetten en -regelingen. Wij kunnen verklappen dat deze ‘andere regelingen’ in elk geval de aanbestedingsregels en staatssteun zijn.

Stelt de externe accountant dus vast dat de aanbestedende dienst zijn uitgaven in strijd met de aanbestedingsregels heeft gedaan, dan moet hij een afkeurende verklaring afgeven. De vraag die hierbij luidt is hoe de externe accountant deze rechtmatigheidstoets op aanbestedingsregels moet uitvoeren. Het enige tastbare is misschien wel het zogenaamd ‘minimumkader’, dat voortvloeit uit de toelichting op het Besluit accountantscontrole decentrale overheden (voor gemeenten en provincies) en het besluit taak DAD (voor het rijk). Het minimumkader bevat onder meer de zogenoemde ‘goedkeuringstolerantie’ van 1% voor fouten. Vertaald naar de aanbestedingsregels betekent dit dat maximaal 1% van de inkoop onrechtmatig mag zijn verricht. Ligt de overschrijding iets hoger, dan dient de accountant een verklaring ‘met beperking’ af te geven en bij overschrijding van 3% of meer dient de accountant een afkeurende verklaring af te geven.

Hoe verricht de accountant de controletaak?

Uit het accountantsverslag moet blijken dat het al dan niet naleven van de Europese aanbestedingsrichtlijnen door de accountant is gecontroleerd. De wetgever heeft de accountant in zekere zin vrijgelaten bij de vraag hoe hij deze controle zal uitvoeren. De praktijk toont echter dat deze wettelijke vrijheid wordt ingetoomd door onder meer controleprotocollen. Met name op rijksniveau wordt veel gewerkt met accountantsprotocollen waarin eisen worden gesteld aan de werkzaamheden van de accountant. Op gemeentelijk niveau zet het bevoegde orgaan uiteen welke verwachtingen het van de accountant heeft over controle op rechtmatigheid.

Bij de uitvoering van de controle kan de accountant een beroep doen op het systeem van interne controle van de desbetreffende aanbestedende dienst. Van hem kan immers niet worden verwacht dat hij alle transacties natrekt en controleert. Een controle waarbij niet alle transacties worden nageslagen, maar steekproefsgewijs wordt gecontroleerd of aan de aanbestedingsregels is gehouden ligt dan ook voor de hand. Wel moet de accountant in het oog houden dat diverse onjuistheden van relatief beperkte omvang cumulatief tot aanmerkelijke afwijkingen kunnen leiden. Daarbij speelt dat hoe beter de kwaliteit van de administratieve organisatie van de gecontroleerde overheid, des te beperkter het onderzoek van de accountant kan zijn.

Inhoudelijke toetsing

We zien dat de accountant een belangrijke rol vervult als het gaat om de toezicht op naleving van aanbestedingsregels. Op basis van de gegevens die beschikbaar worden gesteld, bekijkt de accountant hoeveel aan welk product/levering/dienst is uitgegeven. De vraag is echter in hoeverre verwacht kan worden dat de accountant kennis heeft van het aanbestedingsrecht. Hij is immers opgeleid om te oordelen of de jaarrekening een getrouw beeld van de werkelijkheid geeft. Echter, toezicht op een onderwerp waarover je helemaal geen kennis hebt zal weinig opleveren. Daarom is als uitgangspunt gesteld dat de accountant een ‘zodanige kennis van de wet- en regelgeving moet hebben dat hij in staat is zich een oordeel te vormen over de kwaliteit van de door het bestuur getroffen interne beheersingsmaatregelen, alsmede (mogelijke) onrechtmatigheden te herkennen’ (zie NvT Besluit accountantscontrole gemeenten, Stb. 2002, 68, p. 7-8. Zie ook Kamerstukken I 2001/02, 27751, nr. 10b, p. 35 – Memorie van Antwoord Wet Dualisering gemeentebestuur).

Vertaald naar de kennis die de accountant over het aanbestedingsrecht moet hebben betekent dit onzes inziens het volgende. De accountant moet wel enige kennis hebben, maar hoeft geen deskundige te zijn. Met name enige kennis van de drempelwaarde, de berekening van de waarde van een opdracht en het leerstuk van de wezenlijke wijziging zal de accountant goed kunnen gebruiken. Wat ons betreft hoeft dan ook niet meer dan dit van de accountant te worden verwacht. Niet vergeten moet worden dat de accountant in beginsel afgaat op het interne dossier van de aanbestedende dienst. Is in dit dossier opgenomen van welke uitzonderingen gebruik is gemaakt of duidelijk is gemotiveerd waarom is afgezien van een aanbesteding, dan wordt het voor de accountant makkelijker om vast te stellen of de keuze voor het niet aanbesteden door de aanbestedende dienst juridisch is getoetst. Ontbreekt in het dossier een dergelijke juridische toetsing of twijfelt de accountant of terecht een beroep is gedaan op een uitzondering, dan zal de accountant in overleg moeten treden met het management of een (juridische) deskundige. De vraag die vervolgens rijst is of de accountant gehouden is het advies van deze juridische deskundige te volgen. De wet zwijgt hierover. Blijven de twijfels bij de accountant aanhouden, dan zal hij dit met het bestuur bespreken. Slaagt het bestuur er niet in om deze twijfels weg te nemen dan merkt de accountant zijn twijfel op in het controleverslag. Bij een materiële twijfel zal de accountant geen goedkeuring verlenen.

Maar hoe te handelen in situaties die in de optiek van de accountant niet als ‘wit’ of ‘zwart’ maar als ‘donkergrijs’ zijn te kwalificeren? Meest voor de hand liggende handeling zou zijn dat de accountant een aantekening maakt van situaties waarin hij (ernstig) twijfelt over de toepassing van het aanbestedingsrecht in het rapport van bevindingen. Het is immers riskant om als niet-expert uit te gaan van een financiële rechtmatigheidsfout. Namelijk, blijkt achteraf dat de aanbestedende dienst terecht niet heeft aanbesteed, dan heeft de accountant ten onrechte een jaarrekening afgekeurd en wordt hij geconfronteerd met de eventuele aansprakelijkheidsrisico’s. In dergelijke situaties is voor te stellen dat er blijvende onenigheid tussen de accountant en de gecontroleerde aanbestedende dienst ontstaat. Zou de aanbestedende dienst een goedkeurende verklaring kunnen afdwingen en/of de accountant aansprakelijk kunnen stellen voor de geleden schade? De relatie tussen de aanbestedende dienst en de accountant kwalificeert als een overeenkomst van opdracht zoals neergelegd in artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek. Voor de beoordeling van aansprakelijkheid is de open norm van artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek het uitgangspunt: de werkwijze van de accountant wordt afgezet tegen een redelijk handelend vakgenoot. Wij zijn van mening dat indien een accountant een redelijke (juridische) onderbouwing geeft waarom volgens hem bepaalde uitgaven als onrechtmatig zijn, hij op grond van de hiervoor genoemde norm niet snel aansprakelijk zal kunnen worden gehouden. Deze situatie zou ertoe kunnen leiden dat de accountant bewust of onbewust deze aansprakelijkheidsrisico in zijn achterhoofd houdt bij zijn relatie met de aanbestedende dienst.

Interne controlesystemen bij de aanbestedende dienst

In het voorgaande zagen we dat de externe accountant steekproefsgewijs dossiers op rechtmatigheid controleert. Voor een goede en rechtmatige manier van inkopen is het daarbij noodzakelijk dat het systeem van interne controle bij de aanbestedende dienst in orde is. Wil een aanbestedende dienst goed en rechtmatig kunnen inkopen dan dient te zijn voldaan aan een aantal randvoorwaarden, die afkomstig zijn uit de flyer van het ministerie van Financiën (Europese aanbestedingsrichtlijnen, Beheer en Controle):
• beschikken over een coördinerende inkoopfunctie, die voldoende is toegerust om de taken naar behoren te vervullen;
• de aanwezigheid van voldoende kennis van de Europese aanbestedingsregels bij de coördinerende medewerkers;
• een uitgeschreven inkoopprocedure die bij alle betrokkenen bekend is;
• de beschikbaarheid van aanbestedingsrechtelijke experts;
• van iedere aanbesteding dient een dossier beschikbaar te zijn, waarin alle informatie op een toegankelijke wijze is vastgelegd;
• de leiding van de aanbestedende dienst dient kennis te nemen van de door de interne controle en de accountantscontrole geconstateerde fouten en er dienen maatregelen te worden getroffen om herhaling te voorkomen;
• de leiding zal kennis moeten nemen van de adviezen van de accountant en deze opvolgen. Is opvolging niet mogelijk dan is het van belang dat hiervoor de motieven worden aangegeven. Adviezen die wel worden overgenomen, dienen in volgorde van prioriteit in een actieplan te worden opgenomen en de leiding dient zich periodiek te laten informeren of de invoering conform het plan gebeurt.

Niet de externe accountant maar de interne organisatie is verantwoordelijk

Niet uit het oog moet worden verloren dat de verantwoordelijkheid voor rechtmatigheid bij het bestuur ligt (bij gemeenten is dat het college van B&W, bij provincies de Gedeputeerde Staten en op rijksniveau de betrokken minister(s)) – en niet bij de externe accountant. Het is immers het bestuur dat verantwoordelijk is voor de naleving van de relevante wet- en regelgeving. Daaronder valt ook een toereikend beleid ter voorkoming en bestrijding van misbruik en oneigenlijk gebruik van wet- en regelgeving.

Niet de accountant, maar de aanbestedende dienst zal ervoor moeten zorgen dat er geen twijfel bestaat over de rechtmatige totstandkoming van baten en lasten. De accountant is dan ook te zien als een rapporteur. De politieke gevolgen van een eventuele afkeurende verklaring en kritische opmerkingen in het verslag van bevindingen komen dan ook voor rekening van het bestuur. Het lijkt ons in dat verband lastig denkbaar dat een kritisch verslag van een accountant over de aanbestedingsregels zomaar gepasseerd zal worden. In beginsel zullen eventuele aanbevelingen van de accountant door de raad worden gevolgd en zal er onderzoek worden ingesteld om de oorzaken naar boven te halen en herhaling te voorkomen.

Effectiviteit van het accountantstoezicht

In een systeem waarin een effectief toezicht op de naleving van aanbestedingsregels ontbreekt, heeft de accountantscontrole in onze optiek een grote meerwaarde. Enkel de wetenschap dat de accountant zal controleren op eventuele onrechtmatige gunningen en wezenlijke wijzigingen, leidt ertoe dat de aanbestedende dienst zich vermoedelijk eerder aan de regelgeving zal houden. Naar verwachting zal verder dossiervorming beter op orde zijn aangezien de accountant controleert of alle informatie aanwezig is. Ook vindt mogelijk een betere juridische toetsing van de berekening van drempelwaarden en gebruikmaking van uitzonderingen op de aanbestedingsplicht plaats.

Toch moet worden opgemerkt dat de effectiviteit van het accountantstoezicht afhankelijk is van de medewerking van de aanbestedende dienst. Wordt niet alle informatie gedeeld met de accountant, dan wordt het voor laatstgenoemde moeilijk om zijn werk goed te verrichten. Maar ook dan biedt naar onze mening de accountantscontrole meerwaarde, door alleen al vanwege het feit dat er een opmerking wordt geplaatst dat de dossiervorming en/of informatievoorziening bij de gecontroleerde aanbestedende dienst ondermaats is. Tot slot merken we op dat de accountant in beginsel alleen op de Europese aanbestedingsregels controleert. De aanbestedende dienst kan de opdracht aan de accountant uitbreiden waarmee ook de naleving van nationale aanbestedingsregels, beleid en motiveringsverplichtingen (o.g.v. o.a. de Gids Proportionaliteit) wordt getoetst.

Het accountantstoezicht is in onze optiek van grote waarde om de correcte naleving van de aanbestedingsregels te waarborgen. Wij verwachten dan ook dat mede dankzij dit toezicht de komende jaren de nodige vooruitgang zal worden geboekt. Wel valt er, gelet op de resultaten die zeer lage rechtmatigheidspercentages laten zien – van 55% voor de kerndepartementen tot 20% of lager voor kleine gemeenten – van de nalevingsmetingen van Significant (uitgevoerd in opdracht van het ministerie van EL&LI – te vinden als bijlage bij Kamerstukken II 2014/15, 34 252, nr. A) van de laatste jaren, nog de nodige verbetering te behalen.

Mr. R.S. Damsma is als advocaat werkzaam bij Loyens&Loeff. Mr. M. Ardag is als advocaat werkzaam bij Loyens&Loeff.